Koncyliacja – elastyczny i szybki sposób rozwiązywania sporów w PZP

Koncyliacja umożliwia zamawiającemu i wykonawcy niezależną ocenę powstałego sporu oraz konkretną propozycję jego zakończenia, ale pozostawia im pełną kontrolę nad wynikiem. Przy koszcie 5.000 złotych oraz relatywnie krótkim czasie liczonym raczej w miesiącach niż latach może być jednym z najbardziej racjonalnych narzędzi zarządzania ryzykiem kontraktowym. W szczególności tych umów, które są poddane pod reżim Prawa zamówień publicznych.

Realizacja umowy o zamówienie publiczne rzadko przebiega bez zakłóceń. Zmieniają się ceny, dostępność ludzi i materiałów, pojawiają się opóźnienia, nieprzewidziane warunki techniczne albo różnice w interpretacji obowiązków stron. W konsekwencji wykonawca oczekuje dodatkowego wynagrodzenia lub waloryzacji, a zamawiający nalicza kary umowne, dokonuje potrąceń albo odmawia zapłaty części faktury. W pewnym momencie korespondencja przestaje służyć rozwiązaniu problemu i zaczyna jedynie utrwalać stanowiska przygotowywane na potrzeby przyszłego procesu.

Na takim etapie strony najczęściej widzą dwa wyjścia:

• dalsze negocjacje bez udziału arbitrów czy też sądu albo
• poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego. Tymczasem pomiędzy tymi rozwiązaniami znajduje się koncyliacja – w mojej ocenie procedura szybsza, tańsza i bardziej elastyczna niż klasyczne postępowanie sądowe, a jednocześnie dająca stronom coś więcej niż kolejną rundę rozmów. Tym dodatkowym elementem jest niezależna, merytoryczna propozycja rozwiązania sporu przygotowana przez koncyliatora po analizie stanowisk i dokumentów.

Koncyliacja w założeniu ma pomóc stronom znaleźć rozwiązanie mieszczące się w granicach prawa, faktów i uzasadnionych interesów gospodarczych. Jej największa wartość ujawnia się właśnie tam, gdzie obie strony dostrzegają ryzyko, ale żadna nie chce jako pierwsza wycofać się ze stanowiska przedstawionego wcześniej w oficjalnym piśmie.

Koncyliacja jest dobrowolnym i poufnym sposobem polubownego rozwiązania sporu przy udziale niezależnej i bezstronnej osoby trzeciej – koncyliatora. Koncyliator zapoznaje się z żądaniami stron, ich argumentacją oraz materiałem dowodowym, a następnie przedstawia propozycję koncyliacyjną. Nie ogranicza się więc do usprawniania komunikacji. Ocenia sprawę i proponuje konkretny sposób jej zamknięcia.

Istotą tej procedury jest połączenie eksperckiej oceny z pozostawieniem decyzji po stronie uczestników. Propozycja koncyliatora nie wiąże ani zamawiającego, ani wykonawcy. Każda ze stron może ją przyjąć, odrzucić albo potraktować jako punkt wyjścia do ostatniej rundy negocjacji. Ugoda może odpowiadać propozycji w całości, ale może też ją modyfikować. Jeżeli porozumienia nie uda się osiągnąć, strony zachowują możliwość skierowania sprawy do sądu. Sam udział w koncyliacji nie oznacza rezygnacji z roszczeń ani przyznania racji drugiej stronie.

W sporach, które wynikają z umów zawartych w reżimie Prawa zamówień publicznych szczególne znaczenie ma Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis artykułu 591 PZP pozwala każdej ze stron umowy, w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, złożyć wniosek o mediację lub inne polubowne rozwiązanie sporu. Koncyliacja może dotyczyć zatem sporów wynikających z realizacji zamówienia publicznego, niezależnie od tego, czy inicjatywa pochodzi od zamawiającego, czy od wykonawcy. Do wszczęcia postępowania potrzebna jest jednak zgoda obu stron.

Z mojej praktyki wynika, że inicjatorem koncyliacja zazwyczaj pozostaje wykonawca – prowadząc już 8 tego typu spraw nie spotkałem się jeszcze z uprzednią odmową drugiej strony (zamawiającego) na przeprowadzenie koncyliacji.

Koncyliację najłatwiej zrozumieć przez porównanie z mediacją i arbitrażem. W mediacji rozwiązanie wypracowują przede wszystkim same strony. Mediator organizuje rozmowę, pomaga nazwać rzeczywiste interesy, porządkuje obszary sporne i wspiera poszukiwanie kompromisu, lecz co do zasady nie narzuca własnej oceny prawnej ani gotowego wyniku. Ta formuła sprawdza się szczególnie wtedy, gdy źródłem problemu jest komunikacja, strony nadal potrafią negocjować i istnieje kilka biznesowych wariantów porozumienia.

W koncyliacji rola osoby trzeciej jest bardziej aktywna i ekspercka. Koncyliator analizuje przedstawione roszczenia i dowody, a następnie sam formułuje propozycję. Jest to ważne w sporach PZP, w których impas często nie wynika z braku rozmów, lecz z tego, że każda strona ma własną opinię prawną, własną kalkulację i własny obraz ryzyka. Zewnętrzna propozycja pozwala przesunąć dyskusję z pytania „kto ma rację?” na pytanie „czy to rozwiązanie jest dla nas lepsze niż kilkuletni proces?”.

Arbitraż idzie o krok dalej. Arbiter albo zespół arbitrów rozstrzyga spór wyrokiem, który jest dla stron wiążący. Strony oddają więc decyzję osobom trzecim, podobnie jak w sądzie powszechnym, choć procedura może być bardziej elastyczna. W koncyliacji nie ma wyroku i nie ma przegranego wskazanego przez koncyliatora. Ostateczna decyzja nadal należy do zamawiającego i wykonawcy.

Spory powstające podczas wykonywania zamówień publicznych są zwykle mocno udokumentowane. Strony dysponują umową, SWZ, ofertą, harmonogramami, protokołami, korespondencją, notami, fakturami i kalkulacjami. Koncyliacja wykorzystuje ten charakter sporu, ponieważ jest prowadzona co do zasady na podstawie dokumentów. Nie przeprowadza się typowego postępowania dowodowego ze świadków, przesłuchania stron czy opinii biegłego. Koncyliator może poprosić o dodatkowe materiały lub wyjaśnienia, ale procedura nie zamienia się w wieloletnią serię rozpraw.

W mojej praktyce podczas koncyliacji dochodzi do spotkań indywidualnych oraz wspólnych pomiędzy stropnami I koncyliatorem (co zbliża tą formułę do mediacji) – a celem tych spotkań jest lepsze zrozumienie sporu przez koncyliatora.

Cały “proces” trwa maksymalnie kilka miesięcy – najdłuższą koncyliację zakończyłem 2 tygodnie przed przygotowaniem tego artykułu – trwała 7 miesięcy.

Podstawową zasadą koncyliacji jest dobrowolność. Dotyczy ona zarówno rozpoczęcia I zgody na koncyliację, jak i zaakceptowania jej rezultatu. Bez zgody drugiej strony postępowanie koncyliacyjne nie rozpocznie się, a bez zgodnych oświadczeń strony nie zawrą ugody. Z tego powodu wniosek o koncyliację nie powinien być kolejnym pismem procesowym napisanym w tonie ultimatum. Powinien przekonywać, że procedura daje obu stronom szansę na ograniczenie ryzyka i kosztów.

Kolejna zasada to bezstronność i niezależność koncyliatora. Jego propozycja ma wartość właśnie dlatego, że nie pochodzi od doradcy jednej ze stron. W praktyce pozwala to osobom decyzyjnym oprzeć rozstrzygnięcie nie tylko na wzajemnych ustępstwach, ale również na ocenie zewnętrznego autorytetu znającego specyfikę podmiotów publicznych i kontraktów zamówieniowych.

Czwarta zasada ma wymiar czysto praktyczny: ugoda musi być legalna i racjonalna ekonomicznie. Zamawiający nie może zgodzić się na świadczenie tylko dlatego, że chce zakończyć niewygodny spór. Powinien wykazać, że ustępstwa są uzasadnione oceną okoliczności sprawy i ryzyka procesowego. W tym kontekście kluczowy jest art. 54a ustawy o finansach publicznych, który pozwala jednostce sektora finansów publicznych zawrzeć ugodę, jeżeli oceni, że jej skutki są dla niej lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego lub arbitrażowego. Ocena powinna być pisemna i uwzględniać okoliczności sprawy, zasadność roszczeń oraz prawdopodobieństwo ich zaspokojenia. Propozycja koncyliacyjna dostarcza mocnego, zewnętrznego punktu odniesienia do takiej analizy, ale jej nie zastępuje.

Koncyliacja rozpoczyna się od wniosku albo umowy o koncyliację. Jeżeli druga strona nie wyraziła jeszcze zgody, Sąd Polubowny może zwrócić się do niej z pytaniem, czy jest gotowa skorzystać z tej drogi. Strony mogą wskazać preferowanego koncyliatora z listy stałych koncyliatorów. Po uzyskaniu zgody i akceptacji osoby prowadzącej sprawę uczestnicy przedstawiają swoje stanowiska, roszczenia i dokumenty.

Po analizie sprawy koncyliator przedstawia propozycję rozstrzygjnięcia. Wtedy zaczyna się najważniejszy etap decyzyjny. Strony mogą zaakceptować propozycję i zawrzeć ugodę, zmodyfikować ją w toku dalszych rozmów albo zrezygnować z porozumienia. Ugoda zawarta w ramach koncyliacji może zostać zatwierdzona przez sąd. Jeżeli podlega wykonaniu w drodze egzekucji, jej zatwierdzenie i nadanie klauzuli wykonalności daje stronom bezpieczeństwo porównywalne z ugodą sądową.

Czas postępowania zależy od złożoności sporu, objętości dokumentacji i sprawności stron w udzielaniu odpowiedzi. W praktyce warto zakładać około pięciu miesięcy. Nie jest to termin ustawowy ani gwarantowany, lecz realistyczny punkt odniesienia – w mojej praktyce niecałe 2 miesiące to najszybsza koncyliacja, a ponad 7 to najdłuższa. Na tle postępowania przed sądem powszechnym, które przy sporze wymagającym zazwyczaj opinii biegłego i postępowania odwoławczego może trwać kilka lat, różnica jest kolosalna.

Opłata za postępowanie koncyliacyjne wynosi 5.000 zł plus VAT i jest uiszczana po jego zakończeniu. Jeżeli odbyły się więcej niż trzy posiedzenia, opłata wzrasta o 1.000 zł plus VAT za każde kolejne posiedzenie. Strony pokrywają opłatę w równych częściach, chyba że uzgodnią inny podział; wobec Sądu odpowiadają za nią solidarnie.

Do tego trzeba doliczyć własne koszty przygotowania stanowiska i ewentualnej obsługi prawnej lub eksperckiej. Nie zmienia to faktu, że przy sporach liczonych w setkach tysięcy albo milionach złotych koszt pozostaje relatywnie niski i – co ważne – nie rośnie procentowo wraz z wartością przedmiotu sporu. Porównanie powinno obejmować nie tylko opłatę od pozwu czy wynagrodzenie pełnomocników, lecz także koszt czasu pracowników, zamrożonych środków, odsetek, rezerw księgowych oraz ryzyko dalszej eskalacji konfliktu.

Mam obecnie za sobą osiem postępowań koncyliacyjnych przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej. Wszystkie zakończyły się ugodą korzystną dla reprezentowanego przeze mnie klienta. Nie oznacza to, że każda sprawa nadaje się do koncyliacji ani że sukces jest automatyczny. Pokazuje jednak, że przy właściwym doborze sprawy i dobrym przygotowaniu ta formuła rozwiązania sporu po prostu się sprawdza.

Ostateczny wynik w dużej mierze buduje się przed złożeniem wniosku. Trzeba uporządkować dokumenty, policzyć roszczenie, zidentyfikować słabe punkty własnego stanowiska i ustalić rzeczywisty cel biznesowy. Czasami celem nie jest uzyskanie pełnej kwoty, lecz szybkie odzyskanie płynności. Innym razem ważniejsze jest zmiarkowanie części kar, uzgodnienie rozliczenia robót dodatkowych albo zamknięcie wzajemnych roszczeń tak, aby kontrakt mógł być kontynuowany.

Z perspektywy Zamawiającego – proszę pamiętać, że zgoda na koncyliację i w efekcie na ugodę nie jest przyznaniem się do błędu ani rezygnacją z ochrony środków publicznych. Dobrze uzasadniona ugoda jest formą zarządzania ryzykiem. Jeżeli prawdopodobny koszt przegranej, odsetek i wieloletniego postępowania przewyższa koszt racjonalnego kompromisu, odmowa rozmowy może być decyzją mniej gospodarczą niż porozumienie. Koncyliacja pomaga tę ocenę zobiektywizować i udokumentować.

Klasyczny spór o charakterze majątkowym, którego sedno da się odtworzyć z dokumentów – to nadaje się pod koncyliację. Typowe przykłady to waloryzacja wynagrodzenia, kary umowne, potrącenia, rozliczenie prac dodatkowych, spór o zakres świadczenia lub odpowiedzialność za opóźnienie. Koncyliacja jest szczególnie użyteczna, gdy umowa nadal trwa albo strony chcą zachować relację gospodarczą.

Trzeba również pamiętać, że przedmiotem postępowania na podstawie PZP powinna być sprawa majątkowa, w której ugoda jest dopuszczalna. Samo żądanie przedłużenia terminu czy zmiany sposobu wykonywania umowy, niepowiązane z roszczeniem majątkowym, może nie mieścić się w tej formule. Ugoda dotycząca umowy o zamówienie publiczne musi ponadto respektować granice dopuszczalnych zmian umowy, w szczególności art. 454 i 455 PZP. Polubowne zakończenie sporu nie legalizuje zmiany, której strony nie mogłyby wprowadzić zgodnie z ustawą.

W praktyce rekomenduję rozważenie koncyliacji wtedy, gdy po dwóch lub trzech merytorycznych rundach korespondencji stanowiska są już jasne, ale nie ma postępu. Czekanie przez kolejny rok rzadko poprawia materiał dowodowy; częściej zwiększa odsetki, usztywnia osoby podejmujące decyzje i pogarsza relacje. Wniosek złożony zbyt wcześnie może być niedojrzały, ale złożony zbyt późno traci część biznesowej wartości.

Koncyliacja nie zastąpi dobrego zarządzania umową, rzetelnej analizy prawnej ani odpowiedzialnej decyzji finansowej. Potrafi jednak połączyć te elementy w procedurę, która daje stronom konkretną propozycję, zachowuje ich kontrolę nad wynikiem i pozwala uniknąć wieloletniego procesu. W sporach PZP jest to nie tyle rozwiązanie alternatywne, ile pełnoprawne narzędzie zarządzania ryzykiem. Osiem ugód w ośmiu prowadzonych przeze mnie postępowaniach utwierdza mnie w przekonaniu, że w dobrze dobranej sprawie warto po nie sięgnąć, zanim konflikt zacznie żyć własnym, sądowym życiem.

Masz pytania lub chcesz omówić konkretną sprawę?
Skontaktuj się ze mną →