O ciekawym przypadku zatrzymania wadium – case study

Sytuacja wydarzyła się na południu Polski – podczas przetargu, którego przedmiotem było wykonanie i dostawa fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne. Organizatorem i gospodarzem postępowania była spółka miejska („Zamawiacz”).

Zamawiacz wskazał na konieczność przedstawienia wraz z ofertą pojemników testowych – ustawa Prawo zamówień publicznych („PZP”) posługuje się na takie testowe próbki pojęciem nieprzyjaznym – przedmiotowe środki dowodowe – wymóg ten wynikał wprost z SWZ – czyli Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), w którym wskazano – „Dostarczone przez Wykonawcę pojemniki muszą potwierdzać spełnienie wszystkich wymagań określonych w SWZ oraz że zostały wykonane w sposób staranny z zachowaniem najwyższych standardów jakościowych.” 

Wykonawca przekazał Zamawiaczowi przed terminem składnia ofert żądane pojemniki testowe, takie jakie posiadał i które na co dzień produkuje. Czyli generalnie Wykonawca zastosował się do wymagań przetargu. Historia zaczyna się komplikować w momencie, w którym Zamawiacz wezwał wykonawcę do uzupełnienia pojemników testowych, mimo że je otrzymał przed terminem składania ofert.  
W wezwaniu do uzupełnienia Zamawiacz stwierdził co prawda, że otrzymał (przedmiotowe środki dowodowe) jednak po zweryfikowaniu przez komórkę merytoryczną (przez to pojęcie zamawiający najczęściej rozumieją biuro lub dział, który przygotowuje opis przedmiotu zamówienia) doszedł do wniosku, że pojemniki testowe nie spełniają wymagań wskazanych w SWZ. 

Czyli innymi słowy – sytuacja na dzień wezwania wykonawcy wyglądała następująco: 

1. Zamawiacz otrzymał w wymaganym terminie pojemniki testowe – czyli przedmiotowe środki dowodowe;
2. Przekazane Zamawiaczowi pojemniki testowe pozwoliły na przeprowadzenie ich badania pod kątem zgodności z wymogami SWZ – pamiętajmy, że badania wykonała komórka merytoryczna; 
3. Zamawiacz stwierdził niezgodność pojemników testowych z SWZ, nie zaś ich „niekompletność” lub brak ich złożenia w ogóle;  

Przy czym niejako na marginesie należy dodać do tej historii taką oto okoliczność, że Zamawiacz stwierdzając niezgodność pojemników testowych z wymogami SWZ, nie wskazał w jakim zakresie taka niezgodność występuje – poprzestał jedynie na odesłaniu do załączników do SWZ stanowiących opis przedmiotu zamówienia („OPZ”) – który – co warte przypomnienia – był przygotowany przez komórkę merytoryczną tegoż Zamawiacza… 

Wykonawca zareagował tak jak zareagować powinien – czyli odpisał na wezwanie Zamawiacza, że kwestionuje decyzję o wezwaniu go do uzupełnienia czegoś co jest przecież w dyspozycji Zamawiającego a ponadto uznał takie wezwanie na nielogiczne, bo po uzupełnieniu Zamawiacz otrzymałby de facto taki sam pojemnik testowy. 

Na decyzję Zamawiacza Wykonawca nie czekał długo – w przeciągu kilku dni otrzymał kolejną decyzję – tym razem o odrzuceniu oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 punkt 2 podpunkt c) PZP. 

Dla przypomnienia, powyższy przepis jest sformułowany w następujący sposób:

Należy zacząć od wniosku, że Zamawiacz błędnie uznał, że w sprawie zaistniały przesłanki do wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, na podstawie przepisu art. 107 ust. 2 PZP, który to przepis wskazuje, że „Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.”  

Jak wynika z brzmienia tego przepisu, uzupełnieniu podlegają przedmiotowe środki dowodowe:  

1. nie złożone w ogóle, lub takie które 
2. są niekompletne 

Zamawiacz utożsamił „niekompletność” przedmiotowego środka dowodowego, z brakiem potwierdzenia przez taki środek dowodowy spełniania wymogów SWZ.  

Powyższy wniosek potwierdzają chociażby wskazania Urzędu Zamówień Publicznych z opracowania pt.: „Prawo Zamówień Publicznych Komentarz”, w których czytamy, że: „[…]. Zamawiający, który przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do zażądania od wykonawcy: 1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony, 2) uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część. Artykuł 107 p.z.p. nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. […]„ 

Prawidłowe odczytanie tego przepisu, musi prowadzić do wniosku, że uzupełnieniu podlegają środki dowodowe „niekompletne” nie zaś nie potwierdzające wymogów postanowionych przez Zamawiającego. Zdaje się, że taki pogląd potwierdza również Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”):  

1. najnowsze orzecznictwo KIO (tu wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2024 r. sygn. KIO 9/2024), które wskazuje, że „Zamawiający nie mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, gdyż złożona deklaracja była kompletna, tylko nie spełniała wymogu aktualności, a zgodnie z art. 107 ust. 2 p.z.p. przedmiotowy środek dowodowy podlega uzupełnieniu, gdy nie został złożony lub jest niekompletny. Regulacja instytucji uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych określona w art. 107 ust. 2 p.z.p. jest węższa niż w przypadku podmiotowych środków dowodowych, gdzie ustawodawca przewiduje możliwość uzupełnienia także dokumentów zawierających błędy (art. 128 ust. 1), co nie występuje w przypadku przedmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że ustawodawca nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera np. błąd w dacie jego wystawienia.” 
2. jak również w nieco starszym, lecz ciągle aktualnym stanowisku KIO (tu wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r. sygn. KIO 663/22), który wskazuje, że „Wezwanie z art. 107 ust. 2 p.z.p. należy stosować niezwykle rozważnie, ponieważ co do zasady przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego. 

Jak słusznie wskazuje się – (B. Kozłowski, M. Maślankowski, Przedmiotowe środki dowodowe w nowym PZP, LEX/el. 2021.) –  „Zgodnie z art. 107 ust. 2 p.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przepis ten daje wykonawcy możliwość uzupełnienia wyłącznie w dwóch sytuacjach, tj., gdy pierwotnie złożone przedmiotowe środki dowodowe były niekompletne lub wykonawca w ogóle ich nie złożył. Należy zwrócić uwagę, że w przeciwieństwie do regulacji odnoszących się do podmiotowych środków dowodowych, przepis ten nie pozwala na poprawienie przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, kiedy zawierają one błędy. W konsekwencji, jeśli wykonawca do oferty złoży wymagany przedmiotowy środek dowodowy, który nie potwierdza, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, to zamawiający nie będzie mógł wystosować wezwania, o którym mowa w art. 107 ust. 2 p.z.p.” 

Tak też, gdyby nasz Zamawiacz dokonał prawidłowej oceny sytuacji – to nie powinien wystosować do wykonawcy wezwania w trybie art. 107 ust. 2 PZP, bowiem nie był do takiej czynności uprawniony. Dokonanie tej czynności implikowało natomiast szereg kolejnych zdarzeń i czynności Zamawiacza, które przy prawidłowym postępowaniu Zamawiającego, nie miałyby miejsca.   

Zamawiacz z jednej strony dokonał oceny przedmiotowych środków dowodowych, z drugiej zaś wzywał do ich złożenia. Po dokonaniu takiej oceny, jeżeli nawet doszedł do wniosku, że przedstawione pojemniki testowe (i co za tym idzie, zaoferowany produkt) nie spełniają wymogów określonych w OPZ – to prawidłowym działaniem powinno być w takiej sytuacji odrzucenie oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP – tj. odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast Zamawiacz w konsekwencji swoich działań, dokonał czynności odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c PZP – tj. oferty złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.  

Finalnym skutkiem powyższych działań, była czynność zatrzymania wniesionego przez wykonawcę wadium. Skoro jednak Zamawiacz nie był uprawniony do wzywania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a przedłożone przez wykonawcę pojemniki testowe były kompletne i pozwalały na dokonanie ich badania, to oznacza, że Zamawiacz zastosował wobec wykonawcy jedną z najbardziej dotkliwych sankcji przewidzianych w przepisach PZP, jaką pozostaje zatrzymanie wadium. Sankcja ta została stworzona na potrzeby karania wykonawców nierzetelnych lub biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia w złej wierze.  

Warto wskazać na istotne orzeczenie KIO dotyczące tej kwestii (wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2013 r. sygn. KIO 1211/13) wydany wprawdzie w reżimie poprzedniej ustawy PZP, lecz wciąż zachowujący swoją aktualność, w którym Izba stwierdza, iż „Jeżeli wykonawca złożył w swoim mniemaniu wymagane dokumenty, to nie można mu przypisać zawinionego i świadomego zaniechania odpowiedzi na wezwanie, co oznacza, że nie wystąpiły przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p.” 

Historia ta pokazuje, że w przypadku przedmiotowych środków dowodowych – ich ocena, wzywanie do uzupełnienia, a w konsekwencji też podejmowanie decyzji daleko idących w stosunku do uczestników przetargu – musi być gruntownie przemyślana. 

PS
Nie dajcie się zwieść, na zdjęciach Adama Borkowskiego moja Warszawa, a nie południe Polski, gdzie wydarzyła się omówiona sytuacja. 🙂